隨著2022年8月1日新《反壟斷法》的生效，建材行業相關協會、企業及其從業者將面臨更多、更顯著的法律風險，如何避免踩入壟斷“雷區”，值得高度重視。

▌橫向壟斷協議長期是最大“雷區”

根據《反壟斷法》的規定，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。具體而言，壟斷協議又可以細分為競爭對手之間達成的橫向壟斷協議和經營者與交易相對人之間達成的縱向壟斷協議。其中，橫向壟斷協議被認為是對競爭限制最為嚴重的壟斷行為，也是包括我國在內的各國（地區）反壟斷執法機構的重點打擊對象。

砂石、水泥、混凝土等建材產品的同質化程度較高、銷售半徑較為有限，具有明顯的區域性特點，競爭普遍較為激烈。相應地，也較容易出現競爭對手之間自發或在行業協會的組織下協同漲價、限制產銷量、分割市場、聯合抵制交易等橫向壟斷協議行為。

根據新近公布的統計數據，《反壟斷法》實施14年來，我國反壟斷執法機構共查處壟斷協議案件218件、罰沒金額約62.66億元，其中建材行業案件25件、罰沒金額近14億元，占比分別約為11.5%和22.3%。考慮到建材行業的這些案件均為橫向壟斷協議案件，如果將縱向壟斷協議案件從“分母”中去掉的話，建材行業案件數量和罰沒金額的占比還會更高。

實際上，早在2019年，建材行業頻發的橫向壟斷協議問題已引起反壟斷執法機構的高度關注。當年4月，國家市場監督管理總局（2021年11月18日加掛“國家反壟斷局”牌子）原反壟斷局（現已擴充為三個司局）于浙江杭州專門召開建材領域壟斷行為告誡會，3個建材領域全國性行業協會、多個省級建材行業協會、生產企業、省級反壟斷執法機構參加了會議。如此大規模的針對特定行業的告誡會，實屬罕見。

▌砂石、混凝土、水泥行業壟斷案件多發

我國從國務院反壟斷委員會2020年9月出臺《經營者反壟斷合規指南》以來，陜西、湖南、浙江、天津、上海、四川、貴州、河北、河南、湖北、山東、江蘇等多地相繼推出地方經營者反壟斷合規指引，從不同角度進一步豐富了經營者反壟斷合規的內容。

其中陜西、湖北、湖南等地發布的《經營者反壟斷合規指引》中明確指出：砂石、水泥、混凝土行業經營者，由于商品特性使然，銷售距離受限，本地化銷售特征較為明顯，因而銷售市場相對固定，經營者應當根據市場情況獨立定價、銷售，避免實施達成相關壟斷協議行為。

就細分領域來看，混凝土和水泥領域的橫向壟斷協議風險尤為突出。實踐中，混凝土企業既可能因為上游（如水泥、砂石）的協同漲價等行為而成為壟斷行為的受害者，也可能成為壟斷行為的實施者。截至目前，各地反壟斷執法機構已先后查處了江蘇連云港、浙江江山、江蘇南京、浙江上虞、湖南永州等地共14起混凝土企業壟斷案，占到建材行業壟斷案件的一半以上。其中有2022年7月福建7家混凝土企業壟斷案被罰金額1583萬元；2018年8月延安10家混凝土企業壟斷案被罰金額492萬元；2020年杭州13家混凝土企業壟斷協議案被罰金額747萬元；廣東省茂名市19家混凝土企業壟斷協議案等。其中，2021年查處的江西豐城混凝土壟斷案罰沒金額高達2.855億元，創造了當時的建材行業反壟斷處罰記錄。在該起案件及其他個別案件中，還存在因暴力行為等觸犯《刑法》和因固定價格、分割市場等行為違反《反壟斷法》而同時遭到刑事制裁和行政處罰的情況。

相比之下，水泥行業的案件數量雖然不及混凝土，但由于水泥企業的體量通常較大，涉案的區域也相對較廣，因而案件的處罰金額往往比較大。2014年的吉林水泥壟斷案，罰款1.14億元；2020年年底的四川水泥壟斷案，罰沒近6000萬元；2021年的山東淄博水泥壟斷案，罰沒2.28億元。今年7月公布的陜西水泥壟斷案，高達4.51億元的罰款刷新了建材領域反壟斷處罰記錄。該案中，多個當事人曾向執法機構主張其行為并不違反《反壟斷法》，理由主要包括水泥價格高位運行系受國家環保政策、原燃材料、勞動力用工成本上漲、周邊省份水泥需求等影響所致，水泥價格漲跌屬于市場的合理調整，是企業自主經營行為等。對此，執法機構認為，成本上漲等情況是企業調整價格的考量因素，但不是商議水泥銷售價格、協同漲價的正當理由。最終，當事人的相關抗辯理由未獲執法機構的采納。

在涉及限制產量的個別案件中，有的案件當事人曾因參與壟斷協議停產而獲得“補償款”，最終被認定為實施壟斷行為的違法所得而被沒收；有的案件當事人因“停產扶持費”不足以彌補因壟斷行為遭受的損失而訴至法院，最高人民法院二審認為，該“損失”實質上是要求根據壟斷協議關于壟斷利益分配的約定瓜分群體壟斷所得，當事人不能據此獲得反壟斷法上的救濟。這些案件中，參與壟斷協議而停產的企業可謂“賠了夫人又折兵”。

▌混凝土企業壟斷協議案件頻出的原因：

1、行業布局發展與集約型發展路徑相左；混凝土行業發展以粗放型、分散型的模式發展，大部分企業生產和資產規模小，產業集中度低，缺乏龍頭企業。

2、行業門檻低 產能過剩；混凝土產業布局缺乏引導和有效監管，同時行業門檻低，因稅收征繳比例相對大，中小型攪拌站審批較快，企業數量快速增加，導致產能嚴重過剩。

3、空間布局不合理易惡性競爭 經濟效益不高；混凝土運輸半徑限制，混凝土企業站點布局不合理，有些攪拌站離中心城區較遠，有效輻射范圍小，有些則比較近，導致各個攪拌站區位優勢發揮不明顯，易形成惡性競爭，使得產能利用率更低，行業經營效益低下

4、以原材料上漲為由行價格壟斷協議；混凝土行業處于建材產業價值鏈低端，產品同質化嚴重，產品在下游行業中議價能力弱，往年混凝土價格低位運行。若上游砂石、水泥等原材料價格出現大漲，混凝土供應商為了保證自身的利潤，跟隨上游成本變化和市場競爭規律而上調混凝土價格，這是符合市場規律。然而一些不法分子瞅準原材料成本上漲為契機，聯合他人一起大幅上調商品價格，存在協調一致性行為，是不符合市場競爭規律。

▌多維度提高壟斷協議打擊力度責任人面臨100萬元以下罰款

新《反壟斷法》顯著增強了法律的威懾力，從多個維度提高了壟斷協議的打擊力度。其中，對個人責任的引入尤其值得建材行業從業者的關注。

本次修法之前，原《反壟斷法》采用的是“單罰制”，企業參與達成、實施壟斷協議的，將面臨沒收違法所得和上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。雖然該罰則已較為嚴厲，但并不會“殃及”高管、員工。而新《反壟斷法》新增規定，“經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協議負有個人責任的，可以處一百萬元以下的罰款。”也就是說，日后參與達成壟斷協議，除了企業將面臨巨額罰單外，個人也可能將面臨高額的罰款。

一些企業高管、員工對壟斷行為存在認識誤區，認為只有“大企業”才可能涉及壟斷問題，而產能過剩、競爭激烈、市場份額不高、企業經營困難甚至長期處于虧損等情況下不會有壟斷問題。實際上，橫向壟斷協議與這些并無必然聯系。并且，達成壟斷協議也不需要協議各方達成書面協議，甚至再加蓋上各方的公章才行。只要是涉及到協調價格、劃分市場、限制產銷量等內容，一次會議、餐敘、茶敘，一個郵件、電話、短信、微信，都可以成為達成壟斷協議的方式。

執法實踐中，行業協會以“自律”等名義組織企業達成壟斷協議的情況較為多見，甚至在個別案件中，行業協會成為了個別企業組織達成壟斷協議的工具，其設立目的即在于便于壟斷協議的達成和實施。就此，新《反壟斷法》加大了對行業協會組織經營者達成壟斷協議的懲處力度，罰款上限由50萬元提高到了300萬元。

除以上外，新《反壟斷法》對達成并實施壟斷協議，但上一年度沒有銷售額的經營者，規定處以500萬元以下的罰款（此前存在法律漏洞）；對達成壟斷協議但尚未實施的經營者，罰款上限由50萬元提高至300萬元；新增禁止組織或為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助的規定，并規定了和協議方同樣的罰則。

一旦參與達成、實施壟斷協議，不僅可能會面臨反壟斷舉報、調查及行政處罰，還可能引發其他不利后果，如遭到反壟斷民事訴訟、檢察院提起的民事公益訴訟、計入信用記錄等。此外，以銷售額一定比例處以罰款的機制決定了反壟斷處罰較易構成企業的 “重大違法記錄”，從而可能對企業參與招投標活動（如政府采購）、申請相關資質、獎項等產生不利影響。

新《反壟斷法》修改之處眾多，對建材行業影響重大且深遠，值得關注的地方也遠不限于本文重點討論的橫向壟斷協議。在國家持續強化反壟斷的大背景下，建議建材行業相關協會、企業及其從業者加強對新《反壟斷法》及相關法律法規的系統學習和了解，結合行業及自身情況建立、完善反壟斷合規體系，提高管理人員和員工的風險防范的意識和能力，預防及妥善應對壟斷風險，避免誤入壟斷“雷區”。同時，如自身遭受到壟斷行為的侵害，也可通過向執法機構舉報、提起反壟斷訴訟等方式維護自身合法權益。